¿Puedo colgar las fotografías de las vacaciones con mis amigos en redes sociales?

Aprovechando que estamos ya a la vuelta de las vacaciones (algunos incluso de vuelta literalmente), traemos una entrada de Cristina Martínez Garay, abogado de Derecho Tecnológico de la firma Rocabert & Grau Abogados, bufete que colabora con Security Art Work, en relación con esas fotos que todo el mundo se saca alegremente pero que luego nunca se sabe dónde pueden acabar.

Las vacaciones son un derecho reconocido legal y socialmente reconocido para estudiantes y trabajadores por cuenta ajena, así como para todo aquel que se toma merecidamente un receso en su actividad diaria para el descanso. A diferencia unos años atrás, ahora con las nuevas tecnologías, las redes sociales, los Smartphone y otra serie de dispositivos móviles, resulta fácil contar y retratar al detalle dónde nos encontramos, las tareas que estamos cometiendo e incluso nuestros pensamientos y opiniones a todos los amigos, familiares y/o lista de contactos en general.

La cuestión, y el objeto del presente post, es analizar jurídicamente las consecuencias de incluir a otras personas en la crónica vacacional en las redes sociales pudiendo en ocasiones, vulnerar inconscientemente derechos fundamentales de terceros.

1) En el marco del derecho a la Intimidad Personal y Familiar y la Propia Imagen

Este derecho está reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución y regulado en la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo (Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo1, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen). La Protección de estos derechos está delimitada por las leyes y por los usos sociales según el ámbito que mantenga cada persona reservado para sí o su familia.

¿La captación y publicación de fotografías en las redes sociales de un amigo/a en la esfera de su vida privada, como por ejemplo estar en la playa, podría suponer la intromisión de la intimidad de esa persona?

El Tribunal Constitucional ha determinado en múltiples sentencias que la esfera de intimidad de una persona se extiende al “poder que cada individuo tiene respecto a la información relativa a su persona o en su caso a la de su familia pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida con los límites que establecen las Leyes”.

Por un lado, con carácter general, los límites legales establecidos para no considerar intromisión ilegitima al derecho de la intimidad y a la propia imagen, entre otros, serían:

• Que la fotografía sea de una persona con cargo público o notoriedad y se capte en un acto público o en lugares abiertos al público…
• Que la fotografía sea sobre un suceso público y la imagen de la persona sea accesoria.
• Cuando está autorizado en una ley y/o se hubiere otorgado consentimiento expreso.

Entrando a analizar la práctica más habitual en las redes sociales la mayoría de las publicaciones de fotografías, comentarios sobre terceros publicados en las redes sociales son de amigos y/o contactos que no pertenecen al mundo de la proyección pública por lo que se escaparía de los límites legales arriba indicados.

Asimismo, una de las confusiones más importantes entre los internautas es en relación a la obtención del consentimiento para colgar fotos de terceros. Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que establece que “el consentimiento no debe ser general, sino que debe versar sobre la obtención de la imagen y sobre la concreta publicación de la misma en un determinado medio”. De forma que el hecho de posar para una foto que te hace un amigo no implica que pueda divulgarla por dónde quiera.

Por otro lado, para determinar si existe vulneración del derecho de intimidad y/ o a la propia imagen considero que habría que acudir al límite de los “usos sociales” es decir, habría que examinar la conducta que mantiene el individuo afectado respecto al uso de las redes sociales. De forma que, desde mi punto de vista, para valorar la intromisión habría que evaluar el grado de privacidad mantenido de cada individuo y diferenciar entre el usuario de las redes sociales que muestra una conducta participativa y activa en la misma de aquel que mantiene una postura pasiva o no le produce ni el interés mínimo para tener un perfil abierto.

Por ello, con carácter general y sin perjuicio de examinar el caso en concreto, la publicación y divulgación de fotografías de personas sin proyección pública y sin consentimiento previo podría constituir a priori una intromisión ilegitima y si con ello se le causa un daño se podría exigir responsabilidad junto con la correspondiente indemnización.

2) En el marco de la normativa de Protección de Datos.

Siendo la imagen de una persona es un dato de carácter personal conforme la LOPD, para valorar si el hecho de colgar una foto de un amigo en la playa y subirla a alguna de red social constituye un tratamiento de datos, habrá que determinar previamente si se ha realizado en el marco una actividad exclusivamente personal o doméstica, resultando en ese caso una exclusión en el ámbito de aplicación de la citada normativa.

Se entiende por actividad personal o doméstica “los tratamientos de datos que se inscriben en el marco de la vida personal o familiar de los particulares” de forma que la finalidad del tratamiento no sea otra que surtir efectos en esos ámbitos.

Si bien es cierto que, en principio, las redes sociales se mueven dentro de una esfera puramente personal, poniéndose en contacto con gente como parte de la gestión de sus asuntos personales el Grupo de Trabajo del Artículo 29 (Órgano consultivo europeo independiente establecido en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE) en su Dictamen 5/2009 sobre “Las Redes Sociales en Línea” estableció tres excepciones por las que no se aplicaría la referida exención del ámbito de aplicación de la LOPD y se considerarían responsables de tratamiento, los siguientes:

• El usuario actúe en la Red Social como empresa o asociación.
• El usuario facilita el acceso a la información más allá de los “amigos” elegidos
• El usuario no garantice los derechos de terceros en relación a los datos sensibles.

Solo aquel usuario que tenga una lista desmesurada de “amigos” estaría fuera de las excepciones fijadas por el GT29 y en consecuencia estaría sometido a las obligaciones legales establecidas en la LOPD respecto al tratamiento de datos de terceros.

¿Estaría incurriendo en una infracción en materia de protección de datos el usuario que tuviera una lista amplia de contactos y colgara una foto de su amigo durante un viaje? En mi opinión sí, en el caso de que no se hubiera obtenido el consentimiento del amigo correctamente.

La AEPD ha establecido en varias resoluciones que “no cabe entender que se ha otorgado el consentimiento para la difusión de una fotografía de una persona, cuando aquel accedió únicamente a la obtención de la misma y no a su publicación en ningún medio” En este sentido se ha pronunciado recientemente la Audiencia Nacional el 18 de mayo de 2012 ratificando la sanción impuesta por la AEPD.

Como podemos observar respecto la utilización de imágenes de terceros son diversas las excepciones y los límites que prevén las leyes para delimitar las libertades individuales en contra de los derechos fundamentales de terceros, y como ocurre siempre en Derecho habrá que estar al caso en concreto.

No obstante, llama la atención el convencimiento de la gente al pensar que las relaciones de las redes sociales están al margen de las leyes y se olvida que no se puede imponer a nadie que soporte pasivamente la revelación de datos, fotografías de su vida privada personal.